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Illuminazione pubblica, rapporto tra atti approvati e norme

di Gianni Nicastro

La settimana scorsa ho trattato la questione dell’efficientamento energetico, e della gestione del servizio di illuminazione pubblica affidata a una società privata, dal punto di vista politico (qui). Propongo ora un’analisi su questioni che attengono alla legalità della “approvazione”, nel consiglio comunale del 6 marzo scorso, del “programma triennale ed elenco annuale delle opere pubbliche per il triennio 2019-2021” in riferimento allo “Studio di fattibilità per la gestione, adeguamento ed efficientamento impianti di pubblica illuminazione. Finanza di progetto". Studio di fattibilità approvato dalla giunta comunale l’1 marzo scorso e inserito nel citato programma triennale delle opere pubbliche approvato in quel consiglio. Parto da qui, dallo studio di fattibilità con una domanda: poteva essere inserito nel programma triennale delle opere pubbliche? Dalla lettura del nuovo Codice degli appalti (D. Lgs 50/2016) e del Regolamento sulle procedure per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici (Decreto n. 14 del 16 gennaio 2018), sembrerebbe di no.

Il codice
Lo studio di fattibilità è scomparso dalla definizione del progetto di finanza. L’art. 183 del nuovo Codice degli appalti, denominato proprio “Progetto di finanza”,  al comma 1 così recita: “Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, (…) le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all'affidamento mediante concessione ai sensi della parte III, affidare una concessione ponendo a base di gara il progetto di fattibilità”. Di studio di fattibilità parlava l’art. 153 del vecchio codice degli appalti (D. Lgs. 163/2006), omologo dell’art. 183 del nuovo Codice: “… le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa all’affidamento mediante concessione ai sensi dell’articolo 143, affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di fattibilità”. Per il progetto di finanza, che è lo strumento scelto dal sindaco e dalla sua maggioranza attraverso cui affidare ai privati la gestione dell’illuminazione pubblica, non vale più, dunque, lo studio di fattibilità, ma il progetto di fattibilità, che è uno dei tre livelli di progettazione per appalti e concessioni previsti nel nuovo Codice.

L’art. 23 del 50/2016, intitolato “Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi”, al comma 1, infatti, prescrive che “La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo”. Al comma 5 dello stesso articolo si legge: “Il progetto di fattibilità tecnica ed economica individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire”. “Ai soli fini -continua il comma 5- delle attività di programmazione triennale dei lavori pubblici (…) il progetto di fattibilità può essere articolato in due fasi successive di elaborazione”.

Una questione importante, dunque, quella del progetto di fattibilità in relazione al programma triennale delle opere pubbliche e a quello che deve contenere. E a proposito, l’anno scorso, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, ha emanato un decreto, il n. 14 del 16 gennaio, dal titolo “Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici,(…)”. Al comma 9 dell’art. 3 di questo regolamento, titolato “Contenuti, livello di progettazione minimo, ordine di priorità del programma triennale dei lavori pubblici, dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti”, si legge: “(…) un lavoro può essere inserito nel programma triennale dei lavori pubblici limitatamente ad uno o più lotti funzionali, purché con riferimento all'intero lavoro sia stato approvato il documento di fattibilità delle alternative progettuali, ovvero, secondo le  previsioni del decreto di cui all'articolo 23, comma 3, del predetto codice, il progetto di fattibilità tecnica ed economica, quantificando le risorse finanziarie necessarie alla realizzazione dell'intero lavoro”. Quindi, prima di inserire nel programma triennale dei lavori pubblici il lavoro relativo all’efficientamento energetico dell’illuminazione pubblica, l’amministrazione comunale di Rutigliano avrebbe dovuto preliminarmente approvare un documento di fattibilità delle alternative progettuali, documento che -mi risulta- non esiste; oppure inserire il progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Per quello che si legge, nell’insieme, queste norme dicono che, nel caso di progetto di finanza, avrebbe dovuto essere approntato un progetto di fattibilità e non uno studio di fattibilità; che, ai fini dell’inserimento nel programma triennale dei lavori pubblici, ci voleva un progetto di fattibilità o un documento di fattibilità, che altro non è che “il documento in cui sono individuate ed analizzate le possibili soluzioni progettuali alternative ed in cui si da' conto della valutazione di ciascuna alternativa, sotto il profilo qualitativo, anche in termini ambientali, nonché sotto il profilo tecnico ed economico”, si legge al comma “ggggg-quater” dell’art. 3 (Definizioni) del nuovo Codice degli appalti.

Studio di fattibilità e revoca della gara
Forse non è un caso che il comune di Castellana Grotte abbia revocato, a ottobre del 2017, una gara d’appalto per l’affidamento della gestione a privati della manutenzione dell’illuminazione pubblica e del suo ammodernamento tecnologico. Gara indetta a ottobre del 2015, più o meno simile allo studio di fattibilità approvato dalla giunta comunale di Rutigliano e della stessa durata, 20 anni.

Al momento della revoca, la gara del comune di Castellana non era ancora arrivata all’apertura dei plichi delle offerte. Nella determinazione di revoca -la n. 4 del 27 ottobre 2017- si legge che “l’ormai abrogato codice del 2006 disponeva che, nelle procedure di finanza di progetto, la pubblica amministrazione dovesse porre a base di gara uno studio di fattibilità. Tale documento rappresentava il presupposto per l’inserimento di un’opera all’interno della Programmazione triennale”. “Sul punto -si legge ancora nella stessa determina- il nuovo codice degli appalti ha profondamente riformato le norme sulla progettazione. In particolare, l’art. 23 del d.lgs. 50/2016 elimina, innanzitutto, lo studio di fattibilità come presupposto dell’inserimento negli strumenti di programmazione. Inoltre, nel nuovo codice, i livelli di progettazione risultano modificati, tenuto conto che la progettazione preliminare viene sostituita dalla progettazione di fattibilità tecnica ed economica”.

Insomma, sembra che quanto si legge nella determina di revoca del comune di Castellana dia ragione a quanto scritto sin qui e pone dei dubbi sulla legalità dell’approvazione del piano triennale delle opere pubbliche nel quale è stato inserito lo studio di fattibilità sull’efficientamento energetico a Rutigliano, approvazione -come riferito sopra- avvenuta nell’ultimo consiglio comunale.

Di chi è la competenza?
“L’esternalizzazione del servizio è una soluzione conveniente per l’Amministrazione”, questo si legge nella “Relazione tecnica generale” dello studio di fattibilità approvato dalla giunta comunale di Rutigliano l’1 marzo scorso. In merito a questo va chiarita una questione, piuttosto rilevante: la scelta di esternalizzare un servizio di utilità pubblica locale, come la pubblica illuminazione, è competenza delle giunta o del consiglio comunale? A seconda di come si risponde a questa domanda, la scelta fatta dalla giunta del comune di Rutigliano risulta corretta o no.
 
A proposito, è interessante qui riportare alcuni passaggi di una nota che l’ANAC, il 2 maggio 2016, ha inviato al comune di Sammichele di Bari in risposta a una segnalazione fatta dal gruppo consiliare “Sammichele nel cuore” in relazione all’affidamento “in concessione del servizio di adeguamento, manutenzione e gestione dell’impianto di pubblica illuminazione del comune di Sammichele di Bari, mediante Project Financing”. Gli esponenti di quel gruppo avevano segnalato, mettendola in discussione, “l’esternalizzazione del servizio di pubblica illuminazione nonché la competenza circa la scelta di affidare il servizio pubblico d’illuminazione pubblica e votiva, che avrebbe dovuto essere appannaggio, ai sensi dell’art. 42 del d.lgs. 267/2000, del Consiglio Comunale e non della Giunta”. Nella sua nota l’ANAC riporta la replica della giunta comunale di Sammichele a quella contestazione. “La delibera adottata dalla Giunta comunale appare perfettamente legittima e in alcun modo lesiva  delle attribuzioni e competenze del Consiglio comunale”, scrive la stessa giunta all’Autorità anticorruzione. “Il Consiglio comunale -prosegue l’amministrazione di Sammichele- è, infatti, competente all’approvazione definitiva del programma e dell’elenco annuale delle opere da realizzare”.

Queste le “considerazioni” dell’ANAC sul punto: “(…) non si può non ritenere che l’attività di gestione del servizio di illuminazione di che trattasi, in cui la remunerazione principale è data dalla fornitura (elettrica e non) e dalla gestione del servizio, sia inquadrabile come concessione di servizio pubblico. (...) L’esame consiliare svoltosi in occasione dell’aggiornamento del programma triennale dell’elenco annuale delle opere pubbliche (…) non risulta essere coerente alle previsioni di legge di cui artt. 42 e 112 d.lgs. 267/2000, in quanto l’affidamento dei servizi pubblici locali è prerogativa dell’organo elettivo e rappresentativo della comunità”.

Quella descritta nella citata nota dell’ANAC è -a mio avviso- la stessa situazione che si è creata a Rutigliano con l’approvazione in giunta dello studio di fattibilità, quindi della convenzione che in esso è contenuta -che prefigura la sostanziale concessione di servizio pubblico- e la successiva approvazione, da parte del consiglio comunale, del programma triennale ed elenco annuale delle opere pubbliche.

Obbligo di rivolgersi a Consip
C’è un’altra cosa simile alla vicenda di Sammichele.  L’ANAC, nella più volte citata nota, ha rimproverato alla giunta di quel comune “la mancata adesione alla convenzione Consip relativa al servizio integrato di conduzione, gestione e manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti di pubblica illuminazione in violazione dell’art. 1, comma 7 del D. L. 95/2012”. Anche la giunta comunale di Rutigliano, per lo stesso servizio, non si rivolgerà alla Consip, ma al “mercato” con un bando di gara operando, quindi, la stessa violazione della norma che reca le "Disposizioni urgenti per la revisione della spesa  pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini”, il D. L. 95/2012 appunto.

Il comma 7 di questo decreto legge dice, infatti, che  “le amministrazioni pubbliche  (…), relativamente  alle   seguenti   categorie   merceologiche:   energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile, sono tenute ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip  S.p.A.  e  dalle  centrali  di  committenza regionali di riferimento”. Il comma conclude statuendo che “La mancata osservanza delle disposizioni del presente comma rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale”.

La relazione
Altra questione relativa al rispetto delle norme. Prima di scegliere le modalità di gestione del servizio di illuminazione pubblica, notoriamente classificata servizio pubblico locale di rilevanza economica, la Romagno 2 avrebbe dovuto redigere e pubblicare la relazione di cui all’art. 34, comma 20 del D.L. 179/2012 (convertito in legge 221/2012) che prescrive quanto segue: “Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, (…) l'affidamento  del servizio è effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell'ente affidante, che dà conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta”.
Non mi risulta che l’amministrazione comunale di Rutigliano abbia pubblicato all’albo pretorio del comune una simile relazione prima di scegliere, e approvare, le modalità di gestione del servizio di illuminazione pubblica.

Quattro lustri
Infine la durata, 20 anni, di una convenzione, quindi di un contratto, che prevede un canone annuale di “470.485 euro oltre IVA, di cui € 324.338,15 per il costo di approvvigionamento energetico, € 131.147,54 per la manutenzione ordinaria e straordinaria ed € 15.000,00 per gli oneri del personale dipendente addetto alla parte burocratica (gestione fatture, pagamenti bollette, lettura contatori, ecc.)”, si legge nella Relazione tecnica generale allegata allo studio di fattibilità approvato dalla giunta comunale di Rutigliano l’1 marzo scorso. Un canone, quindi, di spese ordinarie per il comune.

C’è una vecchia norma in Italia, il Regio decreto n. 2440 del 18 novembre 1923 (Nuove disposizioni sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità dello Stato) che dice: “I contratti debbono avere termini e durata certa e non possono essere stipulati con onere continuativo per lo Stato (…). Per le spese ordinarie la durata non può oltrepassare i nove anni”. Forse non è un caso che molti comuni intorno a Rutigliano e altrove, per lo stesso servizio, abbiano stipulato convenzioni con Consip rigorosamente novennali.

Ora, se tutte le norme qui citate sono ancora in vigore, come credo sia, e sono state correttamente interpretate, il timore è che gli atti approvati dalla giunta comunale di Rutigliano, sulla modalità di gestione dell’illuminazione pubblica, pongano problemi di legalità. Forse anche seri problemi di legalità.